建工 | 挂靠人签订之结算协议对被挂靠人是否有效？

2025-11-17 10:12:10

引言

"有活干无资质，有资质无活干"是建设工程承发包领域的结构性矛盾。由此催生的"资质挂靠"模式虽被《建筑法》第26条明令禁止，但因监管难度大、易推行、违法成本低，在实践中仍大量存在，并引发大量施工合同纠纷。在“被挂靠人出借资质、挂靠人实际履约”的情形下，挂靠人未经被挂靠人授权或追认，擅自与下游分包单位签订虚增工程量、畸高结算价款等损害被挂靠人合法权益的结算协议，此类纠纷已成为司法实践中的难点问题。

本文结合现行法律规范、司法裁判规则及相关案件代理的案例，从法律定性、协议属性、法理依据、裁判规则、风险防范五个维度，系统分析此类结算协议无效的正当性与实务认定标准，为被挂靠人维权及司法裁判提供参考。 

一、挂靠关系的法律定性与特征

（一）挂靠关系的认定要件

司法实践中认定挂靠关系需满足四项实质要件：

资质借用：挂靠人无相应施工资质或资质等级、业绩不足，需借用被挂靠人的资质承揽工程；

名义从属性：对外招投标文件、施工合同等均以被挂靠人名义出具，挂靠人以“项目负责人”“内部承包人”等身份隐藏于幕后；

独立核算性：挂靠人自行投入资金、人力、物力，独立承担工程盈亏风险，被挂靠人不参与实际施工与成本核算；

管理费对价性：挂靠人向被挂靠人支付工程款1%-3%的固定比例管理费，作为资质借用的对价。

（二）挂靠关系的违法本质

挂靠关系的是“资质借用”，违反《建筑法》第26条“禁止建筑施工企业允许其他单位或个人使用本企业资质证书、营业执照承揽工程”的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，挂靠人与被挂靠人之间的内部挂靠协议无效；若发包人明知挂靠事实，被挂靠人与发包人签订的施工合同亦因通谋虚伪表示或违法性归于无效。

（三）与类似行为的本质区别

挂靠不同于内部承包与转包：

内部承包：需承包人与施工人员存在真实劳动合同及社保关系，且承包人承担实质工程管理责任；

转包：承包人将其承包的全部工程转由他人履行，自身退出合同履行。

挂靠的"资质借用+独立履约"本质，决定了其违法性程度更高，而内部承包、转包的法律评价需结合主体关系与履约程度具体认定。

（四）挂靠关系的责任边界

挂靠关系无效并不产生"绝对免责"的法律效果，但被挂靠人的责任应严格限定为以下几点：

行政责任：没收违法所得、罚款等；

民事责任：仅在特定情形下承担有限补充责任，如已收取工程款范围内的转付义务，或因存在截留工程款、怠于监管等过错时承担相应责任。

责任排除：对挂靠人擅自实施的结算行为，被挂靠人原则上不承担责任，除非其存在明确授权或事后追认。尤其对于挂靠人与下游分包单位签订的损害性结算协议，需结合权限、过错、利益影响综合判断责任归属。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，“不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持”。此为被挂靠人的绝对责任。

二、结算协议的法律属性与效力层级

（一）结算协议的法律特征

挂靠人与下游分包单位签订的结算协议，属于建设工程价款结算协议，具有三大特征：

独立性：虽以基础分包合同为前提，但属于对工程价款、付款方式、违约责任的终局性确认，效力独立于基础分包合同。即便基础分包合同无效，结算协议若满足“意思表示真实、内容合法、不损害第三方利益”，仍可能有效（《建工解释一》第28条），但损害被挂靠人利益时需归于无效；

相对性：缔约双方为挂靠人与分包单位，根据《民法典》第465条，仅对双方产生约束力。被挂靠人未参与签约且无授权，不属于协议当事人，原则上不受约束；

处分性：涉及工程价款终局确认，若挂靠人在协议中处分被挂靠人权利或加重其义务，构成无权处分，需经被挂靠人追认方为有效（《民法典》第503条），未经追认对被挂靠人不生效力。

（二）结算协议的效力层级分类

三、结算协议无效的法理依据

（一）合同相对性原则

合同相对性原则是合同法基石，体现为主体、内容、责任的相对性：

主体相对性：被挂靠人未参与结算协议缔约，不属于合同当事人，不承担协议义务；

内容相对性：协议中“由被挂靠人付款”等涉及被挂靠人权利义务的约定，因未经其同意而无约束力；

责任相对性：分包单位仅能向挂靠人主张违约责任，不得直接要求被挂靠人承担合同责任（除非被挂靠人存在截留工程款等过错）。

需明确，被挂靠人出借资质的过错对应的是行政责任或特定民事补充责任，而非基于结算协议的合同责任，不能以“过错”为由突破合同相对性。

（二）表见代理的严格限缩适用

表见代理的成立需满足“代理权外观、相对人善意无过失、被代理人可归责性”三要件，本案涉场景中三要件均难以成立：

代理权外观不足：结算属于重大权利处分行为，需专项书面授权（如结算授权委托书、合同明确约定），仅“项目负责人”身份不能构成结算授权外观；

相对人非善意无过失：分包单位作为专业市场主体，负有审查结算授权的审慎义务，明知挂靠、未审查授权文件或明知协议损害被挂靠人利益，均不构成善意；

被代理人可归责性缺失：被挂靠人出借资质的过错与结算授权外观无直接因果关系，未提供结算授权材料或明示授权，且收益（1%-3%管理费）与无限责任风险严重失衡。

（三）公平原则与禁止权利滥用的适用

收益与风险对等：被挂靠人仅收取固定管理费，未参与工程施工、管理与资金投入，若承担损害性结算协议的无限责任，违背《民法典》公平原则；

禁止权利滥用：挂靠人与分包单位恶意串通签订虚增价款等损害被挂靠人利益的协议，属于滥用权利的无效民事法律行为，自始不受法律保护。

四、司法实践中的无效认定规则

（一）裁判要件

司法实践中认定此类结算协议无效需同时满足三要件：

挂靠关系成立：有挂靠协议、管理费转账记录、现场施工资料等证据佐证；

无授权且未追认：被挂靠人未出具结算授权委托书，事后未通过接受工程款、开具发票等行为默示追认；

实质损害利益：结算价款偏离市场公允价、虚增工程量、截留款项等，导致被挂靠人承担超额付款责任或财产损失。

（二）典型裁判观点

最高法在南通xx集团有限公司、获嘉县xxx房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（最高法（2020）最高法民终1269号）中认为，无授权损害性结算协议对被挂靠人无约束力：明确挂靠人无授权签订的损害被挂靠人利益的结算协议，应认定为无效；

恶意串通直接认定无效：有证据证明挂靠人与分包单位存在虚增工程量、直接指令付款等恶意串通行为，依据《民法典》第154条否定协议效力；

表见代理严格认定：分包单位未审查授权、明知挂靠仍结算的，不构成善意无过失，表见代理不成立，协议对被挂靠人无效。

五、被挂靠人的风险防范与权利救济

（一）事前风险防范

授权管理书面化：在挂靠协议中明确"任何结算文件须经公司盖章及法定代表人签字双重复核"；向所有分包单位发送 《结算权限告知函》 ，并公证送达过程或由分包单位签署回执；在项目现场显著位置（如项目部大门、会议室）公示《结算权限声明》，并定期拍照存证。

资金监管实质化：建立 "共管账户+审计" 模式：每笔工程款支付前，分包单位需提交结算资料，经被挂靠人审计后方可支付；避免直接向挂靠人个人账户付款，所有款项应通过共管账户流转。

合同条款防火墙：在总包合同、分包合同中均插入"结算条款确认书"附件，明确告知"未经授权的个人签字结算无效"；要求挂靠人提供履约保证金或第三方担保，增强其履约约束。

（二）事后权利救济

证据收集：留存挂靠关系证据（协议、管理费凭证）、无授权证据（禁止性通知）、损害利益证据（审计报告、鉴定意见）、恶意串通证据（沟通记录、虚假或恶意签证）；

法律途径：起诉请求确认协议无效，拒绝承担超额付款责任；已付款的，可向挂靠人追偿或向恶意分包单位主张侵权赔偿；

多元治理：对伪造公章、虚假签证等行为向公安机关报案，向建设行政主管部门举报违法挂靠，形成监管合力。

六、结语

挂靠人擅自签订的损害性结算协议，因违反合同相对性、欠缺合法授权、构成无权代理，依法对被挂靠人不生效力。这一结论契合《民法典》与《建筑法》的立法精神，与司法实践"规范建筑市场、防止违法者获益"的主流趋势一致。

但需要强调的是，"不生效"不等于"无风险"。被挂靠人若存在管理过失或深度参与，仍可能面临过错相抵责任。唯有通过事前刚性授权+事中资金管控+事后积极维权的全流程防范体系，才能在违法的挂靠关系中最大限度地切割风险、保护自身权益。

司法机关在审理此类案件时，应坚持"效力归属从严、过错责任适度"的裁判思路：一方面严格把握表见代理要件，防止违法成本转嫁；另一方面客观评估被挂靠人过错程度，在极端情形下合理分配责任，以实现建筑市场各方利益的动态平衡。

作者：尹超，联系电话18613879151

作者单位：北京市中盾律师事务所

尹超律师为北京市中盾律师事务所执行主任、高级合伙人，中盾律所建设工程法事业部部长。北京市律师协会建设工程专业委员会委员；北京市朝阳区律师协会房地产与建设工程专业研究会委员，朝阳律师协会参政议政委员会委员。中国致公党党员，中国致公党大兴总支法律委副主任。揭阳、保定等多地仲裁委员会仲裁员。