商法重构：在全球化背景下的思考1
2014-04-18 14:55:29
【内容提要】全球化正在引导一场轰轰烈烈的法律变革运动，商法重构正成为新世纪法律变革最普遍的实践。商法重构与全球化互动发展已构成鲜明的时代特征，我国商法也应顺应时代潮流，适时重构。应当重塑品格，实现从“个性”向“共性”的转换；重构规范，实现从“规范无力”向“规范有效”的转换；建构理性体系，实现从“无序发展”向“有序发展”的转换。
【关 键 词】全球化/商法重构/商法品格/商法规范/商法体系
入世后，我国经济已全面融入全球化进程，我国商法作为市场规则的承载者，同样不能回避一个最具挑战性的世纪问题：面对全球化，我国商法应如何回应?应当看到，由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，在制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，而这种紧张关系随着我国的入世将日益凸现和加剧。因此，如何在全球化背景下，适时而适当地重构我国的商法体系和规则，已成为我国法律变革之重要环节。
商法变革是一个庞大的工程，涉及一系列重大理论问题与实践问题。本文以全球化为背景，探讨全球化对商法的一般影响，进而分析我国商法的现状，并对我国商法重构中品格塑造、规范设计、体系建构等问题提出一些初步看法。
一、全球化对商法的一般影响
(一)法律制度的趋同化
所谓法律制度的趋同化，是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致，既包括不同国家的国内法趋于一致，也包括国内法与国际法趋于一致。严格地讲，商法的趋同化并非经济全球化的产物。早在1957年，英国的施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出：“我们正在重新发现商法的国际法，国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展。”(注：参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页，第205页。)可见，在“全球化”概念产生之前，人们已经发现了商法发展的新动向——非国内化，跨国统一的新商人法的产生。
随着全球化时代的到来，全球市场经济的同质进程加速推进，那些促成新商人法产生的原因，在全球化背景下更趋明显，国际商事活动“非国内化”现象正融入全球化趋势，商法的趋同化趋势亦日益加强，并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。
首先，商法统一实体规则的迅速扩张。在全球化的推动下，国际层面的立法不断扩大其调整范围，将原本属于国内法调整的事项纳入其视野，导致国内法被国际层面的法律制度替代或整合，并产生全球相对统一的法律制度。(注：参见谢岚：《“法律全球化”问题初探》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第58页。)主要成果包括：(1)国际商事公约。如联合国国际贸易法委员会的1974年的《国际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》和1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》；联合国贸发会议的1980年《联合国国际货物多式联运公约》；国际统一私法协会的1983年《国际货物销售代理公约》、1988年《国际金融租赁公约》和《国际保付代理公约》等。从实际运用情况看，上述统一立法已被国际社会普遍接受。(注：参见李双元编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版，第242页。)(2)示范法与国际标准合同。如联合国国际贸易法委员会的1985年《商业仲裁示范法》、1996年《电子商务示范法》；再如国际统一私法协会的1994年《国际商事合同通则》；国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、《代理标准合同(评论)》、1997年《国际销售示范合同》；此外还包括联合国欧洲经济委员会制定的谷物买卖、成套设备和耐用消费品等方面的示范合同；等等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空白，(注：参见赵承壁：《当代国际贸易统一法的发展》，《国际贸易问题》1997年第3期。)国际商业界制定标准合同的活动则最终导致国际商业惯例的形成。(注：参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页，第205页。)(3)国际惯例。国际商会、国际法协会与国际海事委员会制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特点。其中，国际商会的《国际贸易术语解释通则》被认为是目前国际上应用最广、影响最大的国际贸易惯例，《跟单信用证统一惯例》也已为至少175个国家的银行采用。(注：参见单文华：《国际贸易惯例基本理论问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第607-609页。)
其次，商法统一程序规则的扩张。这主要体现在商事仲裁领域，成功范例是1958年的联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)和1985年联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》。《纽约公约》将承认与执行外国仲裁裁决方面的仲裁程序法较好地统一起来，与其前身《日内瓦公约》相比，《纽约公约》扩大了适用范围，取消了“互惠”条件，放宽了执行限制条件，简化了请求执行的程序，因而得到国际社会的普遍接受，目前，已有近150个国家或地区加入该公约，有学者指出，就这一部分法律而言，全球化的统一基本实现了。(注：参见陈建：《“法律全球化”小议》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷－法律出版社2001年版，第45页。)《国际商事仲裁示范法》在统一全球仲裁法方面也取得了世人瞩目的成就。示范法虽然不是立法文件，但在示范、引导各国仲裁立法方面发挥了重要作用，有的国家或地区直接采纳了示范法，如加拿大、澳大利亚、新加坡、印度以及我国的香港和澳门地区，有的国家则参考示范法的规定制定或修改了本国的仲裁法，如英国、德国、瑞典和我国。
另外，近年来在国际商事仲裁领域出现了“非国内化”(denationalization)、非当地化(delocalization)的理论与实践。“非国内化”是指在仲裁的程序规则方面，仲裁庭可不受任何特定国家(包括仲裁地国)仲裁程序法的支配。这一动向为适用统一仲裁程序法创造了条件。有学者将上述现象称为国际商事仲裁从“板块模式”向“全球模式”的转化。(注：参见张丽英：《国际商事仲裁全球模式的倾向》，2000年中国国际经济法年会论文。)
第三，趋同方式的互动性及有效性的加强。近代商法的趋同化基本上通过国内法的国际化方式实现：一是自愿效仿，二是殖民化推行，有的学者称之为“全球化的地方主义”(Globalized Localism)。(注：转引自朱景文：《关于公法的全球化》，载夏勇主编：《公法》第1卷，法律出版社2000年版，第189页。)通过上述方式，一国商法规则传播到其他国家和地区，从而在更广阔的领域甚至全球适用，导致商法的趋同化。从商法的演进过程看，近代起主导作用的德国与法国商法是通过第一种方式传播的，19世纪中叶以来，从欧洲开始扩展到全球的法典编纂运动即是有力的佐证；英国商法在殖民过程中也得到大范围的传播。上述方式最大的特点是单项性，其趋同化要么取决于一国的自愿效仿，要么取决于一国的强力推行，这必然导致法律趋同范围的有限性及效力实现的局限性，因而是一种“较弱状态”的趋同化。
在全球化背景下，法律趋同方式的显著特征是具有互动性，而且这种互动性在多个维度上进行：既表现在国内法与国内法之间，也表现在国内法与国际法之间；既表现在同一法系之间，也表现在不同法系之间；既表现在商法先行国之间，也表现在商法先行国与商法后行国之间。如果说近代商法主要是在国与国之间及同一法系之间进行单向传播的话，那么全球化时代则扩展到国际法与国内法之间、不同法系之间互动传播。应当强调的是，国际法与国内法的互动传播正成为全球化时代法律趋同化的主要形式。由于国际法数量的迅速扩张及自上而下传播的易行性，因此，无论就趋同化的范围还是实现效力而言，这都是一种较强意义的趋同化。
(二)商法边界的模糊化
商法边界模糊化是指商法与公法的边界、国际法与国内商法的边界日益模糊的状态。商法边界模糊化发端于“私法公法化”，伴随全球化的推进这一趋势日益强化。
从商法的演进过程看，商法经历了从纯粹私法—商法公法化—商法国际化三个发展阶段。在自由资本主义时期，由于各国奉行自由放任的经济政策，国家在社会经济领域仅充当“守夜人”的角色，因此，这一时期对市场实行的是“一元化”市场调节，与此相适应，商法是纯粹的私法规则，其制度功能是保护商人的“私权”、“私利”。就像古罗马法学家乌尔比安在建构公法与私法二分法结构时所描绘的那样：“公法是与国家组织有关的法律”，“私法是与个人利益有关的法律”。此时，公法与私法的界限泾渭分明。然而，随着市场“垄断”的形成，竞争秩序的恶化，市场产生对国家干预的需求，于是国家开始以公共者的身分干预市民社会的自治领域，对市场的“二元化”调节取代了“一元化”调节，传统的政治国家与市民社会之间的界限难以厘定。与此相适应，商法制度发生了深刻变革，随着公法规范的渗透，商法已不再是纯粹的私法，而是逐渐演变成公私法规范相掺和的特殊私法。此时公法、私法二分结构受到强烈挑战，商法的公法化使公法与私法的界限趋向模糊。
随着市场国际化和全球化日益加强，“二元化”的调节机制日益暴露出其局限性。首先，市场调节的各种局限性在国际市场上依然存在并可能引发更严重的后果。例如，国际市场上同样存在垄断、限制竞争以及不正当竞争，它们往往由于有相关国家的支持更为严重。再如，市场机制的惟利性和非理性缺陷，常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机，造成国际性比例失调和经济与社会的动荡。正如美国一位经济学博士戴维·科顿在一篇文章中指出的：“全球化资本主义只关注创造金钱的能力，而世界真正财富在迅速遭到破坏。”(注：[美]戴维·科顿：《全球化资本主义导致人类日益贫困》，原文发表于日本《世界》月刊1998年8月号。转引自《参考消息》1998年8月2日的报道。)其次，国家调节也存在缺陷。国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动，而不能直接对整个国际市场实行调节。即使对各国涉外经济活动进行调节，也要考虑对方国家的政策和法律，还要遵守国际商业惯例和本国参加的国际条约。有鉴于此，国际化与全球化市场必然要求新的调节机制，国际调节机制应运而生并与市场调节、国家调节并行，形成“三元化”的调节格局。国际市场的国际调节需要法律予以规范和保障，而国际立法的形成与强化必然导致一国商法与国际立法的动态协调，这使得国内法与国际法的边界也趋于模糊。
尽管有商法边界模糊化的趋势，但这并不意味着商人在法律规范约束下自由行使权利的私法领域被全然打破或因公法与国际法的介入而削弱了商法的制度功能，相反，商法正朝着具有更强的适应力、更强的理性实现制度变迁。
(三)商法规范的弹性化
全球化市场的特征为：开放性、依赖性和变动性。上述三个特征之间存在内在联系，市场的开放必然导致国家之间市场的相互依赖，而这种依赖性又必然导致市场要素的剧烈变动。面对一个全球化市场，传统商法规范的硬直性受到严峻挑战。近二、三十年来，各国商事变法的一个重要趋向就是变硬直规则为弹性规则，使商法更好地适应急剧变动的市场的需求。
商法规范弹性化的主要表现有二：
一是一般条款(如诚实信用原则)的大量运用及地位的一再提升。一般条款的立法特征是不确定性(模糊性)，即其“并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件作十分确定的、详尽无遗的规定，而是运用模糊的概念，授予司法机关以自由裁量、考虑具体情况解决问题的能力。”(注：徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第21页。)换言之，一般条款的实质在于立法者将法律不能包容的诸多难以预料的情况，以“模糊规定”的方式授予法官以自由裁量权，使之不囿于某一既定权利义务模式，而是根据各种新情况、新问题做出适时、适人、适事的灵活调整。一般条款的运用，打破了法律规范的封闭体系，并以其漏洞补充的普遍功效增强了法律的包容性。毫无疑问，在全球化背景下，被学者称之为“世界最新之立法例”(注：转引自梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第62页。)的一般条款的作用将得到进一步提升，诚信原则的“帝王条款”(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，台湾大学法学丛书1991年第6版，第29页。)的地位亦将进一步巩固。
二是立法理念由“规范”向“引导”的转换，从近几年商法先行国的改革实践中可以清楚地观察到这种变化。
例证一：德国的商号制度改革。德国于1998年6月22日颁布了《商号改革法》，同年7月1日生效。这一法律对《德国商法典》及其相关法律做出了重大改革，其主要内容表现在两个方面：一是商号选择自由化。根据修改后的《德国商法典》第18条第1款、第2款和第30条的规定，任何企业，不论独资商人，还是人合商事公司或资合公司，都可以自由选择人名商号、物名商号，甚至可以使用虚构商号(而旧法规定，独资商人只能使用人名商号，不得使用物名商号，同时还规定，任何商人都不得使用虚构商号)。二是简化商号登记程序，提高商事登记效力，如修改后的《德国商法典》取消了经官方认证的、亲笔书写的商号文件材料的交存程序。德国这次商号制度改革的基本指导思想，是适应经济全球化需要，进行制度创新，为德国企业在全球竞争中获得更强的竞争力创造制度条件。
例证二：美国公司法改革。1977年，美国出现了一种新的“有限责任公司”(Limited Liability Company)立法。20世纪80年代末90年代初，美国各州纷纷制定了各自的有限责任公司法，到1996年，美国50个州及哥伦比亚特区都完成了有限责任公司的立法过程。1994年美国统一州法全国委员会制定了《统一有限责任公司法》的示范法，1996年又对该法进行了重大修改，至此，有限责任公司作为一种新型的企业组织形式，在美国完全确立了自己的地位。这种新型公司集中了合伙、有限合伙和封闭性公司的优点，为投资者提供了一种“鱼与熊掌可以兼得”的企业组织形式，这一变革的突出特点是打破了传统企业组织形式的僵硬界限，将各类传统企业的特点相互渗透、相互融合，使企业组织形式更加灵活化，这无疑代表了全球化时代商法变革的一种方向。
纵览商法的发达史，我们可以预言，由于美国商法先行国的地位，上述革命性变革的影响将不仅仅及于美国国内，而是可能向全球范围扩展。
二、我国商法立法现状的检讨
从以上全球化对商法的一般影响来分析我国的商法，可以发现它固然已在一定程度上关注到商法共性，注意到与国际通行规则及惯例的接轨，从而有不少进步之处；然而，另一方面，由于受到传统与计划双重力量的牵制，我国商法并没有表面上那么乐观和繁荣，立法与实践的窘态依然滞阻商法的制度功能。因此，对于全球化时代的我国商法而言，有必要进行全面的检讨与重构，以便为我国参与全球化竞争提供制度保障。
(一)理性架构的缺失
在西方成文法律体系中，对商法的体系架构存在两种立法模式：即民商合一和民商分立。按照民商合一模式，商法总则(包括商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等)归于民法典中，具体商事制度以单行法的形式存在；按照民商分立模式，在民法典之外另立一部商法典，在商法典外也存在单行的商事法律。
反观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编纂也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展起来的，尽管有的学者主张我国商法应采用民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反映对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的《民法典》似乎也未给商法的未来发展以切实的关怀。
理性架构的缺失，使我国商法处于无序发展状态。具体表现为：
1.立法的重叠、交叉。商事主体立法是一个典型的例证。现行企业立法采用双重立法标准，这就不可避免地导致各类企业外延交叉、界限模糊。这种重复与交叉立法不仅大大提高了立法成本，而且也使得法律适用复杂化、法律实施低效化。
2.法律之间存在冲突或不协调。以公司法和证券法为例，我国《公司法》第144条规定：“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行。”公司法所讲的证券交易场所并不是仅指证券交易所，因此，作为规范证券交易行为的证券法应该对证券交易所以外的其他场所做出规定。但是，我国《证券法》第五章仅仅规定了证券交易所，而没有相关场外交易的规定，由此导致，虽然公司法似乎对场外交易网开一面，但由于证券法没有相应的场外交易的规定，从而导致任何场外交易都将是非法的结果。再如我国《证券法》第11条规定：“公开发行股票，必须按照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准……”但是，证券法这一典型的“引用性规范”在公司法中并没有相应的规定，从而导致引用性规范的落空。
3.法律缺位。商法的无序发展，使立法陷入“头痛医头、脚痛医脚”的被动局面，从而不可避免地出现立法盲区。这种现象在主体立法中非常突出，现有的公司种类及合伙种类均不能满足实践的要求。
(二)立法滞后与市场发展的悖反
审视我国现行商法，一个突出的问题是立法滞后，法律或者与现实需求相脱节，不能实现对社会关系的有效调整，或者不能满足社会动态发展的需求，失去其引导市场的制度功能。造成立法滞后的原因是多方面的。首先，在主观方面，由于我国立法受“成熟一个制定一个”的保守立法观念的影响，导致立法长期小心翼翼尾随于市场发展之后，立法者形成了一种“经验主义”思维惯性，他们关注过去，迁就习惯力量，而对急剧变动的社会关系往往缺乏应有的分析能力，对未来发展态势更缺乏预见能力，这使得法律的实效自颁行之日起就大打折扣，或者偏居一隅，被人遗忘。典型的事例，如《企业破产法》中的“混和程序”的设计，据统计，在各级法院受理的上万件破产案件中，“混和程序”的适用率几乎为零。再如，《证券法》对国有企业改革中最尖锐、最敏感的国有股、法人股流通问题采取了回避态度。其次，在客观方面，由于我国经济尚处于转型期，新旧社会关系交替，社会关系极其复杂且急剧变动，由此导致立法不可避免地打上时代的烙印，形成一些融计划规则和市场规则于一体的“阶段性立法”。有的学者在考察《证券法》后得出这样的结论：《证券法》从本质上讲，乃是一部行政经济之下的《证券法》，具有浓厚的“行政集权”色彩。(注：参见郑少华：《一部“行政集权”的证券法》，《法学》1999年第4期。)最后，对法律缺乏及时清理也是法律滞后的原因之一。
诚然，我们承认法律滞后有客观原因，但理性思考使我们发现，两种适应不同经济制度的不同规则并存，必然导致法律调整功能的紊乱，终将迟滞市场经济的正常发育和顺利发展。
(三)规范粗疏与法律实施的冲突
法律规范应当是一种明确的、严谨的规则，应当包含行为模式与法律后果两个要素，从而实现可操作性。假如法律规范过于原则、不确定、不严谨，则可能导致有法难依，最终阻碍法律的实施。
由于受立法经验及立法水平限制，加之“宜粗不宜细”立法思路的影响，我国商法普遍存在规范粗疏问题，突出表现有二：一是规定过于原则，难以操作。例如《公司法》条文中大量使用“主管机关”、“国务院授权部门”、“法定验资机构”、“情节严重”、“较大”、“较小”、“较多”等，但这些机关和部门究竟是哪些?情节严重的基本标准是什么?“较大”、“较小”、“较多”的具体上限、下限又是什么?都没有进一步的规定和说明。再如《证券法》中有关股票发行的条件规定十分原则，证券自营商合法融资渠道、证券交易商的性质地位、企业投资者参与交易等规定也语焉不详。二是“空白条款”过多、过滥。就立法技术而言，空白条款的出现在所难免，其意旨为：在原有法律不变的情况下使法律规定在委任立法中得以完善，以期能解决更为复杂的问题。但空白条款极易造成法律的不稳定并影响法律的系统化，因此，对其适用应限定在尽可能小的范围内。我国现行商法中充斥着大量的空白条款，在《公司法》中，有待国务院制定具体实施办法或由法律、法规另行规定的表达多达16处，(注：参见王文杰：《＜公司法＞在国有企业改制中的地位及其立法缺陷》，《南京大学法律评论》1998年秋季号。)这一方面给司法留下了太大的解释空间，另一方面也给法律实施带来困难。
三、关于商法重构的思考
美国著名经济学家曼尔库·奥尔森曾强调：“制定决定发展”，“一个繁荣的市场不会自动产生，它需要制度支持”。(注：田春生：《从制度角度看全球化进程中的发展中国家》，载谈世中等编：《经济全球化与发展中国家》，社会科学文献出版社2000年版，第259页。)面对全球化时代的开放市场，尚处幼稚阶段的我国商法，面临前所未有的挑战，同时也面临一个百年不遇的发展机遇。抓住机遇，建构一个理性的商法体系及适用的商法制度，是我们参与全球化的必然选择。
(一)重塑商法品格，实现由“个性”向“共性”的转换
市场经济的同构性，决定了商法具有天然的国际性品格，而全球化市场的发展，商法建构的全球化意识，更加凸显了这种品格。在商法领域强调的是“共性”，而不是“个性”或“特色”，要确证一国商法的适时性、现代性，就必须实现由“个性”向“共性”的质的飞跃。就我国商法而言，要实现这种飞跃，途径有二：一是移植，即在主动鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律制度，使之成为我国商法体系的有机组成部分；二是纳入，即有选择地纳入国际通行的惯例与规则，将国际规则国内化。
对移植与纳入的重要性，在我国法学界早已达成共识。正像有的学者所指出的，这已不仅仅是一个坐而论道的认识问题，而是一个即在脚下的实践问题。但是在移植与纳入的实践中，我们仍然要解决以下问题：一是防止盲目国际化与西方化。移植与纳入并非简单地照搬制度，它是一个缜密的创制法律的过程，这个过程最核心的环节就是选择，它意味着对下列问题的谨慎考量与理性决断：何种制度代表共性(并非一切西方制度、国际制度都能反映这一点)?何种共性制度能够本土化?移植与纳入的时机如何把握?等等。上述问题如得不到很好的解决，其结局必然陷入“形移神不移”的盲目照搬的泥淖。清末变法失败就是一个有力的佐证。现在的关键问题是，应当加强对西方法律制度、国际法律制度的系统研究和比较研究，加强对国内商法制度的实证分析及国情研究，全面提升理性选择能力，避免出现“拟似现象”与“空转现象”。二是消除实践的惰性。如果说，移植和纳入主要依赖立法者的选择和努力的话，那么对“移植与纳入”法律的实践，则依赖各方面的合力，包括行政、司法与商人的共同实践。就我国目前的状况而言，这股合力还很难迅速生成。由此可见，我们现在所面临的问题不仅仅是如何创制一种“良法”，更重要的是使“良法”被信奉并遵行，这有赖下列条件的成就：商法意识的提升，守法观念的增强，用法习惯的形成。
(二)重构商法规范，实现由“规范无力”向“规范有效”的转换
博登海默曾指出：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，他们的特征是将僵硬性与与灵活性予以某种具体的、反论的结合，在这些法律制度
