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中盾研究|最高法新解释—施工合同示范文本—交易习惯!

2023-12-09 12:45:20


2023年12月5日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(下称合同编通则解释),规定于发布当日起实施。

笔者曾代理了一起建设工程施工合同纠纷案,发承包双方虽签订了书面的施工合同,但合同对关键费用的计费标准未做书面约定,亦无规范可作结算依据。由于发承包双方长期无法协商达成一致意见,随之产生诉讼。笔者认为,当合同没有明确约定时,可以参照国家部委和地方人民政府行业主管部门发布的合同示范文本中的相关条款作出裁判。这些示范文本通常包含了本行业或本地区对争议问题的一般交易习惯,如果当事人之间发生争议,可以参考这些示范文本中的相关条款作为依据。

这种做法有助于确保合同履行中的公平性和合理性,为当事人提供了合同履行中发生争议时的解决方案,使他们在签订和履行合同时能够更加明确自己的权益和义务。在人民法院和仲裁机构对争议问题进行责任认定时,在既无法律依据、也无合同依据情况下,可依据示范文本的规定作出相对公平、公正的裁决。

一、将交易习惯列入法律的历史

德国著名法学家萨维尼认为,法律的进化发展是从习惯法到学者法,最后再从学者法到法典编纂的阶段。我国首次提出民法立法主张,系康有为在《上清帝第六书》中提出参照西方制定“民法、民律、商法”的民事法律制度体系。1905年,修律大臣沈家本、伍廷芳在指出,东西方各个国家的裁判所参照的法律都是民事与刑事分开,民事就是指户婚、田产、钱债等,刑事指的是命案、贼盗、斗殴等,中国民事刑事不分,才导致了钱债、细故、田产等纷争也用刑罚威吓。此时民众开始将西方的民事法律制度与传统中国的“户婚田土钱债”联系在了一起。之后中国传统民事法律制度的设计理念、体系建构、运转模式等都开始受到世界民法的影响。

颁布于1986年的《民法通则》中没有习惯法的规定,《民法通则》第六条规定内容为“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《民法总则》等法律及其司法解释中,逐步了体现习惯法的内容。2020年颁布的《中华人民共和国民法典》(下称民法典)则在延续过去单行法中对于习惯法规定内容基础上,新增了部分习惯法的规制条款,因此习惯法也是民法典编撰的渊源之一。

民法典中明确了习惯可以作为裁判依据的法律定位,并显著增加了通过交易习惯的证明和引用,对交易双方的行为和目的进行规制和解释的条款,突显了运用“交易习惯”解释当事人意思表示、填补合同漏洞、合理确定当事人权利义务等方面的作用,彰显了民法典尊重人民群众主体地位和生产生活实践的中国特色和时代特点。

合同编通则解释第二条规定:“下列情形,不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的,人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”:(一)当事人之间在交易活动中的惯常做法;(二)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。对于交易习惯,由提出主张的当事人一方承担举证责任”。

二、民法典中对于习惯的规定汇总   

民法典中,出现有“习惯”的规定,有以下条款:

1.第十条规定,处理民事纠纷,有规定的依规定,没有规定依习惯;

2.第一百四十条规定,沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为同意的意思表示;

3.第一百四十二条规定,对相对人的意思表示的解释,应当按照结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则确定意思表示的含义;

4.第二百八十九条规定,在法律、法规没有规定时,处理相邻关系可以按照当地习惯;

5.第三百二十一条规定,法定孳息,当事人有约定的按照约定取得;没有约定或者约定不明确的按照交易习惯取得;

6.第四百八十条规定,承诺应当以通知的方式作出;但是,根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外;

7.第四百八十四条规定,承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效;

8.第五百零九条规定,当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务;

9.第五百一十条规定,合同生效后当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确,不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定;

10.第五百一十五条规定,标的有多项而债务人只需履行其中一项的,债务人享有选择权;但是,法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外;

11.第五百五十八条规定,债权债务终止后,当事人应当遵循诚信等原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务;

12.第五百九十九条规定,出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料;

13.第六百二十二条规定,当事人约定的检验期限过短,根据标的物的性质和交易习惯,买受人在检验期限内难以完成全面检验的,该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限;

14.第六百八十条规定,借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息;

15.第八百一十四条规定,客运合同自承运人向旅客出具客票时成立,但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外;

16.第八百八十八条规定,寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动,将物品存放在指定场所的,视为保管,但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外;

17.第八百九十一条规定,寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当出具保管凭证,但是另有交易习惯的除外;

18.第一千零一十五条规定,少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。

通过以上的条款可以看出,民法典对于交易习惯给与了较大的尊重。上列民法典的十八个法条,共有“习惯”“交易习惯”“当地习惯”“风俗习惯”等方式,凡使用“习惯”“当地习惯”“风俗习惯”的,指的是习惯法作为一种法的渊源形式、相对于成文法渊源的补充;而使用“交易习惯”时则是指交易习惯作为一种行为模式、相对于当事人之间的契约行为、在合同权利义务内容方面的确立和补充。

民法典第十条,以及我国台湾省“民法典”中的“民事,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理”一样,都是通过立法要求法官在民事审判活动中不能以法无明文规定和合同无明确约定为由而拒绝裁判。

三、建设工程领域中交易习惯的适用

建设工程中的交易习惯是指在建设工程活动中,由于长期的实践和经验积累而形成的一些惯例、习惯和规则。这些习惯具有明显的行业特点,有些习惯有别于其他类型的交易习惯。建设工程合同活动与一般民商事合同活动相比,具有参与主体更广泛、活动内容更复杂、履约时间更长久、履约变化更多发的特点。法律层面对于建设工程合同交易规则的规定相对有限,解决建设工程合同纠纷具体问题时,当事人、代理人以及裁判者时常感受到法律的缺位。

因此,大量行业惯例、当事人在交易过程中的习惯做法充斥于建设工程合同活动的全过程。建设工程合同活动的交易习惯具有明显的行业特点,有些习惯有别于其他类型的交易习惯;

根据民法典的规定,法律对建设工程合同没有规定的,可以参照适用买卖合同和承揽合同的有关规定。因此,建设工程合同的承包人向发包人交付建设工程承包成果时,依照民法典第八百零八条(建设工程合同章没有规定的,适用承揽合同的有关规定)和第七百八十条(承揽人完成工作的,应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质量证明)的规定执行。

如果合同对于承包人应提交文件的内容没有约定或者约定不明,承包人仍应当参照适用民法典第五百九十九条(出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料)的规定,依照交易习惯提交供发包人完成建设工程竣工备案验收的所需的应由承包人提供的工程质量过程检验、隐蔽工程验收、建材设备生产施工安装质量验收、工程变更及其检验、工程质量事故处理等工程技术资料和工程保修文件等。

建设工程由于施工工期长、施工作业难度大、投资多、参与建设的主体多等多方面的因素,造成建设工程施工合同无论条款约定多么细致,都有可能会出现约定不明而采用何种方式确定工程量、工程价或工程质量的问题。在处理类似矛盾的过程中,就必然会涉及到交易习惯的举证和适用问题。

四、在法无规定、合同无明确约定的情况下,国家部委和地方人民政府和主管机关发布的合同示范文本,可作为本行业、本地区的交易习惯,在人民法院的裁判中得以适用。

1.由国家主管部门制定的施工合同示范合同文本,属于建筑行业惯例的文字体现;合同的起草、制定并颁布和实施经历了相关各方的意见征询和遵循成例,视为交易习惯,这已成为工程建设领域和法律界的共识。

国家主管部门制定的施工合同示范合同文本,确实属于建筑行业惯例的文字体现。住房城乡建设部、市场监管总局对《建设工程施工合同(示范文本)》(下次示范文本)的制定和修订,以及公众对这些示范文本的参照使用,都遵循了交易习惯的形成机制。

首先,这些示范合同文本的制定和颁布过程,是相关各方意见征询和遵循成例的过程。在这个过程中,主管部门积极倾听各方的意见,充分考虑了建设工程的特殊性和实际情况,使得示范合同文本能够更好地适应市场需要,保障当事人的合法权益。

其次,这些示范合同文本的实施,也是基于交易习惯的。当事人在订立合同时,可以参照这些示范合同文本,理解并接纳其中的条款内容。这种做法不仅符合交易习惯,也有助于规范建筑市场秩序,维护建设工程施工合同当事人的合法权益。

因此,无论是从制定、颁布还是实施的角度来看,由国家主管部门制定的施工合同示范合同文本都是建筑行业惯例的良好体现,也是工程建设领域和法律界的共识。

2.合同示范文本是行政主管机关或行业协会、商会等社会组织根据相关法律规定和市场交易需要而制定的,供当事人在缔约时参照使用的、标准化的合同文本。

示范文本采用书面形式,全面规定了当事人的权利、义务和责任,体系结构完整,条款安排有序,具有规范性;示范文本就特定类型的交易设计了一般性、共通性的合同内容,而不是仅针对某一特定的交易,具有通用性;示范文本是行政主管机关或行业协会、商会居于中立的立场,兼顾合同当事人各方的利益而制作的、内容公道合理的合同文本,具有公平性。示范文本由行业协会组织起草,过程中经过了有关各方和相关行业协会的充分讨论,符合行业或地区的交易惯例,可视为交易习惯,用以交易合同约定不明时的重要参考。在双方约定不明且未排除示范文本参照作用的前提下,应将示范文本的约定内容作为交易习惯。

合同示范文本本身也是国有投资和大部分通过招投标确定施工、监理、勘察、设计等单位过程中,作为招标和拟定施工合同、签订合同的依据,体现了行业和当地的交易惯例,具有广泛的实用性和影响力。

3.在建设工程领域,由于地区差异以及实际情况各异,不少地方高级人民法院对习惯与惯例的适用和认定,也在判决或者解释性文件作了相关规定。

最高院(2015)民提字第30号判决认为:“发包人在确认工程结算造价后,应当在合理期限内支付工程价款。虽然双方未就合同终止履行后工程价款给付时间做出约定,但案涉合同中的通用条款作为建筑行业的合同签订示范文本,体现了行业交易惯例,可以作为认定合理期限的依据。案涉合同通用条款第33条竣工结算33.2款约定,发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任”。

《山东省高级人民法院2008会议纪要》(鲁高法〔2008〕243号)“四、关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的处理(五)关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。规定:“为了规范建设工程施工活动,我国国家有关部门先后制定了建设工程施工合同示范文本等多项格式合同文本,这些文本一般由协议书、通用条款、专用条款三部分内容组成,其中通用条款既是国家为加强建筑行业的行政管理而制定的规范,也是建筑行业中众多交易习惯的总结和体现,是建设工程施工合同必不可少的条件。实践中,应当注重对建筑行业交易习惯的运用,对当事人采用示范文本签订合同的,在协议书没有明确约定的情形下,可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。”

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委〔2008〕26号)第8条规定:“建设工程合同生效后,当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款确定。”

通过建设工程施工合同(示范文本)的说明、最高法的判决及山东、江苏等地高法的审理意见来看,通用条款的性质属于原则性约定或行业惯例,根据民法典第五百一十条的规定“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定”,通用条款在双方专用条款没有约定或约定不明时,具有帮助发承包双方确定权利义务、化解争议纠纷的作用。

因此,在法律、法规没有规定时,行业交易习惯可以作为判案根据,这既是民法典的明确规定,也是各级人民法院审理相关案件时的通行裁量方法。

五、各不同阶段颁布实施的施工合同示范文本条款,可以作为签约各方在合同中约定不明时认定交易习惯的标准

目前,住建部和国家市场监督总局共发布过五版建设工程施工合同示范文本,这版建设工程施工合同示范文本分别是:

第一版,1991年3月31日,原国家建设部和原国家工商行政管理局(下称原工商总局)共同发布的《建设工程施工合同(示范文本)(GF-1991-0201)》。

第二版,《建设工程施工合同示范文本》(GF-1999-0201),是由原国家建设部、原国家工商总局于1999年12月24日颁布实施,适应了当时有关管理部门对工程合同实行强制备案制度的需要。与首版相比,第二版文本有47条177款89目,合同体例也发生了较大变化,由原来的合同条件和协议条款两部分变为协议书、通用条款、专用条款三个组成部分。

第三版,2013年4月3日,住建部和原工商总局发布了第三版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)。该文本借鉴1999版FIDIC合同红皮书,有20条117款202目,自2013年7月1日起执行。与第二版施工合同相比,2013版施工合同最大的特点是适应了国际惯例,在缺陷责任期、保修条款、担保条款、变更条款、总价合同中的支付分解表条款、商定或确定条款和争议评审条款等方面借鉴了FIDIC《施工合同条件》(红皮书)的经典条款,融合了国际上主流的工程管理实践,体现了我国建筑施工行业“走出去”的大趋势。

第四版,2017年最新版《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》。2017年9月22日,住建部和市场监督总局发布了最新的《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》,该文本有20条117款202目,自2017年10月1日起执行。

第五版,由住建部和市场监管总局于2020年11月25日发布,并于2021年1月1日实施。2020年第五版施工合同,与前一版的区别主要是体现了设计采购施工相融合的理念,同时考虑到各阶段工作的特点,明确了发包人要求的定义、内容和相关责任承担,引入了“工程师”替代原合同中的监理人概念,并明确其管理职权;对于施工中承发包双方的风险和责任分担更为平衡对等;对联合体和分包的相关条款进行完善和细化;完善多级争议解决机制,鼓励双方友好高效解决争议。

这五版建设工程施工合同示范文本,先后在建筑行业被广泛使用,具有很大的社会影响,通过示范文本的宣贯并通过广大建设单位和施工企业在市场交易中逐渐使用,久而久之已经形成交易习惯。在施工合同各方因法无规定和合同无明确约定而产生争议时,同期的施工合同示范文本可作为人民法院和仲裁机关审理案件时引用的交易习惯。

作者尹超 北京市中盾律师事务所高级合伙人

电话:18613879151

尹超律师介绍:

尹超律师,北京市中盾律师事务所高级合伙人,中盾律师事务所纪检委秘书长;自2008年起律师律师执业;持有律师执业资格、基金从业资格。尹超律师为中国致公党党员,致公党北京市委第九届法律委委员,致公党大兴总支法律委副主任;朝阳区律师协会房地产与建设工程专业委员会委员、朝阳律协参政议政专业委员会委员。尹超律师曾在最高人民法院代理外国公司参与商事案件诉讼,在多省高级人民法院代理过建设工程、执行异议和股权转让等纠纷案件,主要业务领域为企业常年法律顾问,房地产开发、建设工程和执行异议。