比较法学者对“共同欧洲私法”的推动
2014-04-18 12:08:58
关键词: 欧洲私法 欧盟立法 兰杜委员会 共同法律文化
内容提要: 欧洲一体化进程为欧盟私法统一提供了可能性，而共同体立法存在严重缺陷又使统一成为必要。这种现实基础与欧洲比较法学的历史传统交汇起来，迅速促生了《欧洲民法典》运动。欧洲民法学者纷纷以比较法研究为依托，展开形式多样的学术工作，积极推动共同欧洲私法的实现，终于使一项乌托邦式的学术构思发展成为一种不可阻挡的趋势。
为了便于理解，笔者首先澄清下文将要使用的几个概念间的相互关系：本文语境下的“欧洲私法”（European private law）一般情况下是指欧洲共同体（或欧盟）层面上的民商事法律；它欲达到的目标或理想状态被笼统地称为“欧洲共同法”（ius commune europaeum）[1]或“共同欧洲私法”common European private law；《欧洲民法典》（the European Civil code）则是“共同法”的具体化和实现手段。
一、引论
“共同欧洲私法”并非一个新概念，它是古老的“欧洲共同法”在当前形势下的一个表现形式。欧洲经济共同体建立伊始，西欧就有几个法学者率先提出，如果欧洲形成了没有贸易壁垒的统一大市场和共同体，那么它也很可能需要一部共同的私法体系——《欧洲民法典》。然而，这种观点在当时并未引起注意。后来，随着《单一欧洲文件》（1987）和《马斯特里赫特条约》（1993）的生效，欧洲政治一体化进程取得了历史性进展，这为实现共同欧洲私法的构想注入了新活力。欧洲民法学者纷纷以比较法研究为依托，围绕“共同法”这一热门话题展开形式多样的工作，试图构建欧洲私法的理论框架。这批人即本文所谓“比较法学者”。
欧洲比较法学的出现，一定意义上正是为了打破各国法学的特殊性和民族主义的狭隘性，重新实现欧洲法学的普遍性和统一性，同时也力图推动欧洲法走向统一，再次复兴欧洲共同法。这种历史渊源与半个世纪以来欧洲一体化进程的交汇，迅速促生了共同私法的议题。因此，无怪乎目前欧洲大多数民法学家会如此热衷于这一目标。[2]
本文语境中的共同欧洲私法并非实在法，目前只具有比较法学上的意义。由于长期以来法学家们（至少大陆法系）垄断了私法知识的精致化发展，还由于共同体市场的高度复杂远非政治家们所能理解和掌握，“私法欧洲化”在很大程度上就成为一项学术事业。当前，欧洲法学者力图通过比较研究，完成一个能够为欧盟各成员国共同接受的私法结构，为《欧洲民法典》的制定做好准备，最终实现欧洲私法的统一。这项事业主要在欧盟范围内展开，因而文中“欧洲”一词，一般情况下仅包括欧盟成员国。
二、欧盟对私法的干预使“共同法”成为可能
共同欧洲私法的目的是要在理想和可能的范围内，通过协调或者消除各国法律秩序间的差异，实现各项原则的超国家的一致性。随着欧洲政治一体化进程的推进，欧盟成为推动欧洲法律统一的现实力量，使“共同法”的实现成为可能。
《欧盟条约》将共同体的权限延伸到包括消费者保护在内的几个领域，为其协调私法和商法某些领域的法律问题提供了依据o[3]同时，由于私法构成市场交易必需的法律基础，而且其各个领域具有内在的关联性（比如合同法和侵权法互补），欧盟立法必然触及成员国的私法制度。《欧盟条约》第5条则为共同体扩张其在私法领域的立法权提供了正当性。[4]其核心内容是，对于非条约明确规定的事项，如果成员国不能处理，而由欧盟处理比由成员国处理更合理的话，欧盟可以采取行动，但行动要在达到目标的必要范围内。上述规定成为欧共体试图推动成员国私法统一的依据。自此，欧共体开始越来越频繁地通过一系列指令和“软法”（soft law）调整成员国的私法。这种“私法的欧洲化”（Europeanization of private law）现象被视为一种新的法律类型的产生，即“欧洲私法”。[5]
据统计，欧共体发布的指令中已有70多项涉及公司法、劳动关系、企业财产、版权法、产品责任等私法领域，其中最重要的几项指令涉及消费者保护（侵权法领域）和成员国的合同法。除了指令，欧盟机构发布的建议、意见、通报、公报、结论、宣言、行动计划和纲领等，形成了“原则上虽然不具法律约束力，但会产生实际效果”的软法，[6]足以影响成员国的行为，成为法官解释法律的依据，还可以作为立法者的参照物，事实上起到一定的统一作用。最后，欧洲法院和欧洲人权法院在私法统一上也发挥了一定作用。前者发展出来的规则和概念超越了各国法律间的界限，构成了欧洲合同与债务法中有待发展完善的通则。后者对于家庭法，尤其是结婚、离婚问题起到了统一作用。
如同《欧盟条约》所示，欧洲的一体化过程需要在同一性和多样性之间寻求适当平衡，而且它本身基本上是一个政治过程而非法律统一过程，这一过程中的法律必须服务于这一目的；同时历史教导人们法律传统难以改变。尽管如此，建立共同体的内在逻辑注定会启动私法统一的“多米诺骨牌”，而欧盟的法律实践已经为特定领域的私法协调和完全统一打开了大门。[7]比较法学者从中看到了“欧洲共同法”的希望，因而日益加强了对这一课题的研究。
三、欧盟立法的严重缺陷使“共同法”成为必要
目前欧洲统一私法的途径主要是通过欧盟立法，大部分以指令形式在各成员国得到贯彻和执行。这种统一方法被称为法律协调（Legal harmonization），它意图在保留不同法律体系的形式差异的前提下达到法律的实质统一。但是，近十几年来，法律协调遭到越来越激烈的批评，人们日益怀疑这种方法是否是统一欧洲法律的最佳途径？
招致批评的主要原因在于法律协调存在难以克服的障碍。这种障碍根源于欧盟权限的不完整和分散性：在市场统一的总过程中，欧盟立法是被特定的经济、社会或政治目标推动的，其在私法领域的立法干预因而被限定为特定的问题，不得不以逐个的方式产生，于是在核心的私法领域就难以形成完整的和连贯的欧盟立法。[8]迄今为止，推动欧洲私法统一的主要手段是欧盟理事会发布的指令，这些指令通常限于特别的对象或者挑选出来的各个散碎问题，它们通常规定最低标准，由成员国转化为国内法贯彻实施，并允许各个成员国设置更高的保护性标准。这种“最低限度协调”（minimum harmonization）带来两个层面上的弊端：在共同体层面上，导致欧盟立法的破碎和不一致。在成员国层面上，欧盟立法对国内私法体系造成负面冲击。它所施加的指令很容易“牵一发而动全身”，导致原本具有内在凝聚性的国内私法体系在形式、内容和程序上相互冲突。
而且，不同的国内法在转换同一项指令时会产生诸多差异，导致各国法律与欧盟统一法互相重叠，彼此愈来愈难划清界限；有时还会造成国内法和统一法两套平行规范的复合适用问题。结果不但没有简化法律的适用，反而使原来的问题更为复杂和难以解决。随之而来的就是这些统一法的效力：成员国经常违反欧盟法，难以完全将指令转化为国内法。最突出的情况是成员国未能在规定的期限内执行欧盟指令，更严重的是这些指令根本得不到执行。[9]据统计，1996年，芬兰仅执行欧盟总指令的71％，奥地利是84％，最好的记录是丹麦，为98％。[10]——欧盟试图通过指令改革私法的结果适得其反，实际上引起成员国立法机关和法院抵抗欧洲化进程。[11]
这种高度混乱的局面给学者提供了发挥专长的良机。为了从本质上消除欧盟立法的缺陷，比较法学者开始寻找其他更为合适的方法，预期达到三个主要目标：一是消除成员国私法的差异；二是解决欧洲私法内在的不一致；三是避免未来欧盟立法产生新冲突。而广被认同的唯一的替代性方案即为欧洲私法缔造一套系统性规则。[12]具体地说，就是试图在必要和可能的领域内，用综合的“法典编纂”方法代替零散的“法律协调”方法，以一部超国家的欧盟层面上的《欧洲民法典》来实现“共同欧洲私法”。
四、围绕《欧洲民法典》的争论
法典化方案也得到欧盟的支持。欧盟也愈益不满法律协调带来的诸多弊端，开始主动追求欧洲法律的同一性。在1989年和1994年的两个决议中，欧洲议会公开提出支持起草《欧洲民法典》的准备工作。[13]自此，关于“欧洲共同法”的种种规划如野火般蔓延开来，工程项目、学术团体和专门杂志以狂热的势头纷纷创立；法学家们积极地在法律学科的最前沿开展工作，渴望拿出有意义的研究成果。然而，由于欧盟并没有就民法典形成明确认识，这引发学界围绕法典的基本问题，展开广泛而激烈的争论，这些争论反过来激励法学者不断调整和完善民法典工程。
（一）对民法典的基本立场
欧洲法学界关于《欧洲民法典》的基本立场大致分为两种：德国、意大利、比利时和荷兰的学者大都热烈赞同某种形式的私法统一；法国、西班牙，尤其是英国的学者，则对私法统一不感兴趣，甚至怀有敌意。[14]但是近年来，情况发生了很大变化，即使英国学者也开始转变态度，为增强本国法律竞争力而参加欧洲私法统一运动。
支持论着重强调《欧洲民法典》的必要性，其理由不难理解：欧盟面临的多样性要比美国复杂得多，商业活动必须应对十几种官方语言和二十几种法律制度，而目前欧盟借以协调法律的指令过于分散，将其转化为国内法的效果也难令人满意。因此，共同市场亟需一个统一的私法基础，用以降低交易成本，促进经济效率和司法安全，确保在全球性竞争中能够匹敌美国法。
反对论者则站在政治和法律文化的立场上否定法典的可行性。巴黎第一大学的法学教授彼埃尔·勒康（Pierre Legrand）堪称反对论者的代表，他激烈反对1990年代以来流行的一个理论，即普通法和大陆法传统正在融合。该理论预示着这一背景下的欧洲私法可以定型为一部法典。勒康认为，这种认识只停留在法律体系的表层，而没有运用历史学、人类学和社会学来揭示法律制度的深层的文化和心理状态。[15]这就从根本上否定了将欧洲不同法律体系整合为一部民法典的可能性。
勒康认为制定《欧洲民法典》是一种狂妄和傲慢，是对法律多元化的攻击，它边缘化了普通法的合理性以及英国人的正义观，将民法典凌驾于普通法法律家的世界观之上。法典化还会导致政治权威的集中化及对法律的过分简单化的认识。[16]勒康总结说，《欧洲民法典》是一种不切实际的运作在表面的乌托邦计划，“企图统一欧洲法律的野心注定是一场狂想”。[17]
以上两种立场的对立在更复杂的背景和更尖锐的气氛中，差不多再现了近200年前蒂博和萨维尼之间的那场民法典论争。与以往不同的是，今天的反对论虽然富有智识上的吸引力，然而其观点在当前欧洲法学界并不占上风。因为近几年的法律实践确实表明，两大法系正逐步走向融合，二者间并不存在不可逾越的鸿沟。制定法在英国越来越被接受；而在大陆法国家，判例法的影响相对于法典性规定有所增加。另外，这两大法系在适用《国际商事合同通则》方面的合作表明，它们同样能够在适用一部《欧洲民法典》上进行合作。[18]然而，反对论对民法典事业不无益处，它和支持论在决定民法典可被接受的限度上实际发挥着相似的作用，它至少提醒支持者：《欧洲民法典》并不单纯关乎立法技术问题，单单这个用语本身就包含很强的意识形态因素，很容易导致偏见和感情用事，并足以影响这项事业的发展。[19]这促使学界领头人和欧盟改变策略以消除负面影响，尽量将民法典建构为一种中立的非政治的技术性问题。比如概念上避免使用“法典”，而代之以“重述（restatement）”、“法律规则体系（a body of legalrules）”、“共同参照框架（the Common Frame of Reference）”等较少敏感性的术语。
（二）关于民法典的实质方面
越来越多的法律人接受《欧洲民法典》计划，他们并不怀疑法典的必要性，而更关心如下问题：法典应该包括哪些内容，应该达到何种程度的统一？通过什么方法来构造一个能被所有成员国接受的法律文本？欧盟的司法权将以什么为基础来适用共同欧洲私法？这样一部民法典应该适用于跨国关系，还是也能支配国内事务？等等。以下择取要者介绍一二。
尽管学者们观点不一，但是大多数人从可能性和迫切性出发，反对制定包括不动产、继承和家庭法在内的完整的民法典，而主张将法典限定在债权法和相关的动产法范围内，制定一部《债权法典》。这种限定的原因在于：首先，相对于债权和动产法，涉及不动产、家庭法和继承法的统一规则较少现实性和紧迫性。[20]其次，完整的《欧洲民法典》势必影响到成员国的文化特性。然而，如果将法典内容严格限制在民商事方面的经济事务，例如只关系到跨国交易的合同与侵权行为，而排除家庭法和继承法，将纯粹的国内事务留给国内法来处理，那么法典涵盖的内容主要是政治问题，就不涉及现实的文化、意识形态或者宗教信仰的利害冲突。最后，由于受《欧盟条约》从属性原则的限制，欧共体无权颁布有强制力的法典，这是一个只能通过政治途径（譬如国际协议）予以解决的问题，而限定性的民法典就得以通过政治方案获得合法性（legitimacy）。[21]
关于民法典的性质存在两种争议：一种主张一元化，以现行成员国民法典为模本，或者更独立地缔造出一部《欧洲民法典》，用以取代欧盟范围内所有现存的民法典和民事制定法。[22]另一种主张多元化，反对欧盟机构强制实施有约束力的民法典，而赞同构造一部以各种方法详细界定的欧洲法典，或者一部富有弹性的统一法典，与成员国现行25种法律体系并行不悖，任由合同当事人选择。[23]目前主流观点倾向于后者，即《欧洲民法典》不会很快取代成员国的固有法律，最多会构成一部类似《美国统一商法典》那样的示范法。[24]
这些争论使《欧洲民法典》的基本问题变得愈益明确，[25]同时也揭示出这项工程必须面对的两个根本性难题：一是如何化解不同法律文化间的差异，制作一部可行的法典文本；二是这样一部法典通过什么途径确立其现实的合法性。学界还没有就此达成共识，然而大家一致认同的是，法典的准备工作必须由欧洲民法学者担任，因为只有他们才具有比较法领域的专门知识，有能力领导基础性研究；也只有他们能够建立起超越民族、政治或社会的特殊利益的学术团体，忠诚地追求最公平和最有效率的法律原则。[26]因此，“比较法学者必须担当重任，尽力构建起欧洲法律原理和规则的共同核心，欧洲共同的法律语言以及法律文本，以此为基础，当时机成熟时，拟订《欧洲民法典》”。[27]
五、构建《欧洲民法典》文本
构建法典文本，以便尽快地给政治家和利益团体提供一个立法基础，是这项学术事业的首要工作。目前，欧洲有两个最引人瞩目的彼此呼应的学术组织正在从事这方面的工作：一是欧洲合同法委员会（the Commission on European Contract Law），二是《欧洲民法典》研究组（the Study GrouP on a European Civil Code）。它们的目标是把债权法作为起点，提供一部欧盟范围内的各种私法的重述，并最终获得颁布和法律效力。这类工作的共同特点是：它们都运用功能比较方法，把“类似的假定”（praesumptio similitudinis）作为研究的出发点，[28]试图从现行法律中抽象出具有普遍性的规则，以其内在的合理性（rationality）和相对的优越性赢得合法地位。
（一）欧洲合同法委员会及其工作成果
欧洲合同法委员会于1980年在丹麦哥本哈根大学法学教授奥列·兰杜（Ole Lando）的领导下成立，故又名“兰杜委员会”。它由来自欧盟各成员国的法学家组成，其工作是解释和评注欧洲合同法的原则。兰杜委员会从1995年开始相继出版其阶段性的工作成果，即包含三个部分的《欧洲合同法原则》（the Principles of European Contract Law，以下简称《原则》）。[29]
《原则》的起草工作包括对每个法律制度针对某个特定问题所提供的解决方法进行尽可能详尽的概述，评论哪个是最普遍或是最适宜的方法，判断哪个解决方法在大多数欧洲国家不具有效力，因此不能奉为欧洲法律的共同核心，以此确保法典草案不仅仅停留于汇编已经存在的规则，而是包含对法律的更新和现代化。这部《原则》不是现行欧盟立法（指令和条例）的汇编，而是由一套新的完整和连贯的规则组成，这套规则主要来源于国内合同法，预定调整合同的缔结、履行和效力等一般性问题，缔约人的身份（消费者、职业者等）、合同缔结背景（国内、国际）等因素在所不问。由此可见，其适用范围不限于欧盟层面，而且也及于国内法。其目标之一是“为未来的《欧洲合同法典》奠定基础”。[30]它可谓构造《欧洲民法典》文本迈出的第一步。
（二）《欧洲民法典》研究组
《欧洲合同法原则》只编纂了大陆法学家统称的合同法总则部分。迄今只有这一小部分基本的欧洲私法编成法典，调整具体合同（比如销售合同和服务合同）的规则以及其余相关私法不在其列。20世纪90年代中期开始，一些法学家希望在兰杜委员会工作成果的基础上继续推进欧洲私法的法典化，进而起草一部《欧洲民法典》，由此诞生了规模宏大的“《欧洲民法典》研究组”。
研究组成立于1998年，性质上是兰杜委员会的后继者，经委员会的明确同意并与其部分成员一起继续进行后者业已开创的工作。它由来自全部欧盟成员国的大约100名法学家组成，德国奥斯纳布吕克大学法学教授克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）担任主席。研究组的目标是“构造一部关于欧洲私法核心的法典化的和带评注的综述”，“促进欧洲私法的学术理解和教学，满足跨国交易或纠纷中的当事人的需要，并且令人信服地为未来国家和欧洲层面上的立法措施提供灵感”。[31]研究组根据列入法典化程序的私法领域，在欧洲多个国家的大学或研究机构中分设工作组负责起草部分未来的《欧洲民法典》。工作组承担分派给它们的研究课题，例如奥斯纳布吕克工作组负责法定之债；汉堡工作组负责保险合同和信用担保；蒂尔堡工作组负责劳务合同；乌德勒支工作组负责涉及货物销售的法律等。研究组以各工作组的比较法研究成果为基础制作“原则”。这些原则将包含三个领域的法律：一是特殊类型的合同；二是非合同之债（侵权法、不当得利和无因管理）；三是涉及动产尤其是所有权的转移和信用担保的基本规则。[32]它们将配备以比较法导论，区分篇章，辅以详尽的评注，以例证解释条款的实际适用和效果，最后还会补充附注，便于读者确定“原则”的相关条款是否、在哪里、以什么方式与各个成员国的国家法相扣。研究组计划首先出版各个部分的“原则”，各部分“原则”齐备后再出版包括《欧洲合同法原则》在内的统一版本。[33]这个统一本预期成为一部完整的《欧洲债权法典》的模本。
六、缔造共同法律文化
以比较法研究为基础萃取成员国私法制度的共同核心，籍此构造一部具有普遍性的法律文本，距离《欧洲民法典》的实现还有很长一段路要走，而最便捷的途径莫过于借助欧盟立法获得合法性。
然而，在可预料的期限内欧盟不可能具备必要的立法权限，且在乐观的前景无法预见的情况下，实现法典化的途径就不得不由政治性的“自上而下”转为文化性的“自下而上”。也就是说通过促进民法典的广泛的可接受性（acceptability），以此逐渐确立其合法性，由“软法”变为“硬法”。因为制定民法典的最大障碍来自欧洲各国法律（尤其是大陆法与普通法）之间的文化差异，假若能够攻克这道难关，民法典就能获得普遍接受，其合法性问题自然迎刃而解。这促使比较法学者在“能跑之前必须先走”——争取政治解决的同时，通过法学研究和法学教育循序渐进地缔造共同的法律文化，依靠这只“无形的手”（相对于“有形的”法典文本）推动欧洲私法统一。[34]
（一）法学研究
法学研究的目的是试图用足够宽广的概念来包涵不同法律体系，用以构造一种欧洲的法律语言，以此缔造共同法律文化。这方面最富影响的当属“特兰托欧洲私法共同核心工程”（the Trento Common Core of European Private Law Project）。“共同核心工程”发起于1992年，在两位比较法学家布萨尼（Mauro．Bussani）和马泰（Ugo：Mattei）的共同领导下，100多位主要来自欧盟成员国的学者组成工作组开展研究，详细解释欧洲的合同法、侵权法和财产法的主要概念。撰稿人负责将重复出现的实际案例进行简化，制成各种类型的调查问卷；而后由来自每个国家的律师依据本国法律提供解决办法，再由学者进行分析，以发现所有欧洲私法制度中的共同特征，其最终目标是培育共同的欧洲法律文化。[35]
一系列旨在推动“欧洲共同法”的法学著作也引人瞩目。其中影响较大的有：海因·克茨（Hein Ktitz）的《欧洲合同法》（1996）；巴尔的《欧洲比较侵权行为法》（两卷，1996—1998）；施莱克瑞姆（Peter.Schlechtriem）的《欧洲不当得利的返还和补偿》（两卷，2000—2001）等等。这些著作都试图从欧洲角度理解共同私法这一整体领域，培养“共同欧洲思维方式”，“希望对共同欧洲私法的思索能够汇流成'统一'的法，即民法典形式上的大框架之法律统一”。[36]
欧洲还创立了几家杂志，如《欧洲私法杂志》（Zeitsehrift ftir Europaisches Privatrech）、《欧洲私法评论》（European Review of Private Law）、《欧洲私法》（Europa e Diritto Privaton）、《欧洲合同法评论》（European Review of Contract Law）等，专门致力于发展共同欧洲私法。
（二）法学教育
法学教育旨在通过培养欧洲一体化法学人才推动各国法律文化趋向统一。法学教授们以比较方法研究不同法律体系的异同点，然后以欧洲为视角把知识传授给学生，让其将所学应用于实践。其中，建立模范的“欧洲法学院”（European Law Sch001）被认为能够真正塑造共同法律教育，是达到这个目标的最佳途径。[37]为此，比较法学者在荷兰马斯特里赫特建成了第一所欧洲法学院（1994年），随后在意大利特兰托创建了第二所欧洲法学院，2000年克茨也在德国汉堡创办了布塞瑞尤斯（Bucerius）法学院。这类法学院围绕比较法、国际法和欧洲法（而不像一般法学院那样围绕国内法）开设主干课程，培育“欧洲共同法”理念。传统法学院也在本科和研究生阶段开设兼修各国法律的课程和项目，还纷纷设立欧洲私法、欧洲法律史和比较法律文化的教习。此外，在学界的协助下，欧盟还实施了“苏格拉底”和“伊拉斯谟”两项计划，安排成员国的法学院学生到其他成员国进行跨国交流，促进法律文化之间的相互了解和融合。
为了研发适于培养一体化法律人才的教学资料，1991年比较法学者提议成立了由前欧洲法院总顾问、比利时法学教授格文（Walter van Gerven）负责的“欧洲共同法案例汇编工程”（the Casebooks for the Common Law of Europe Project）。这项工程主要收集和编辑英国、法国和德国的案例和资料，将非英语的文本翻译为英语，若有需求也将整部文献迅速翻译为其他语言。它“希望揭示呈现于欧洲国家现行法律中的共同的一般原则”，开发用于欧洲法学院以及其他法学院课程中的教学材料，这些材料还可供全欧洲的法院寻找判决案件所需的规则和原则。[38]其主要目的在于让学生领会外国法，培养其成为共同的欧洲律师。
七、结语
经过比较法学者的共同努力，昔日被认为是乌托邦的学术构思，在短短十几年内发展成为一场“《欧洲民法典》运动”。[39]围绕这项事业所产生的学术成果以及进行的其他种种努力，已经汇聚成一座经过仔细规划的“大厦”的建筑材料。随着这些材料的不断累积，《欧洲民法典》的外形轮廓也日渐清晰。如今，共同欧洲私法的实现已被认为是大势所趋，无法避免也无法阻挡，欠缺的只是时机。[40]这种有利形势鼓舞欧盟由起初谨慎的试探和表达愿望，转为紧锣密鼓地采取越来越具体的措施，试图逐步落实民法典方案。欧盟近年来的种种举措也表明，学界起草的民法典文本有望得到官方承认，或至少以修正的形式得到认可：“它们虽然不会变成法律，但是将要成为一套权威的原则、概念和术语，据以修订现行欧洲立法，或者起草新规划的法律。”[41]
从迄今欧洲一体化的进程来看，谁也无法预言民法典将如何发展，因为这在很大程度上取决于欧盟制度自身的内在动力。然而可以肯定的是，这场法典化运动就其规模、艰巨性、复杂程度而言都是空前的，法典的构建及其实现方式也都会与以往不同，这对正处于黄金时代的欧洲法学者而言既是严峻的挑战，同时也提供给他们大有可为的空间。比较法学者还将如何影响共同欧洲私法发展的速度和范围，这种努力在方法论上会给人们什么启发，有待我们继续关注和进一步发掘。
注释:
[1]“欧洲共同法”是个法学概念。欧洲国家（尤其是15至18世纪出现和发展起来的国家）间的法律具有一致性。这种一致性源于当时各国共有的封建法、教会法、罗马法、商法和国际法，这些法律成为西欧国家共同的法律渊源，以此为基础形成了“欧洲共同法学”。然而到了17世纪，各民族国家的建立导致欧洲法律的统一性日益衰退；18世纪以后，随着各国法典运动的兴起、以民族主义为基础的多种实在法律秩序的形成，法律走向国家化，“共同法”最终遭到破坏。
[2]有关欧洲比较法学的历史渊源、发展脉络及其与国际统一私法运动和共同欧洲私法的关联，参见朱淑丽：《德国比较法学的发展脉络》，载《比较法研究》2006年第2期。
[3]修改后的《欧盟条约》的第3条、第44条第2款、第65条、第95条等条款授权欧共体对民商法进行某些协调。相关分析，参见UlridI Drobnig，Unified Privste Law for the European Internal Market，106 Dickinson Law Review（2001），pp．103—104.
[4]《欧盟条约》第5条规定了从属性原则和适当性原则，它既为欧盟扩张权力提供了正当性，同时又试图将这种行为限制在成员国能够容忍的范围内。所以它同时也构成欧盟制定《欧洲民法典》的障碍。
[5]Mel Kenny，Constructing a European Civil Code：Quis Custodiet Ipsos Custodes？Vol．12，Columbia Journal of European Law（2006），p．777．
[6]F．Snyder，The Effective of European Community Law：Institution，Proocsses，Tools and Techniques，56 ModernLaw Review（1993），p．32．
[7]Ulrich Drobnig，Unified Private Law for the European Internal Market，106 Dickinson Law Review（2001），pp．103—104．
[8]Ana M．Lopez-Rodriguez，Towards a European Civil Code without a Common European Legal Culture？The Link between Law，Language and Culture，29 Brooklyn Journal of International Law（2004），p．1198.欧盟当前的立法状况被形象地描述为“国家私法体系海洋中的欧洲小岛”。参见Ulrich Drobnig，Unified Private Law for the European Internal Market，106Dickinson Law Review（2001），p．105.
[9]一度被誉为欧盟“模范生”的德国就遭遇了这种尴尬局面。德国立法机构常常认为国内现行法律很适当，无需执行欧盟指令，比如《德国竞争法》就没有吸纳欧盟关于误导性广告的指令（oJ 1984 L 250，17），因为《德国竞争法》第1条和第3条被认为足以达到目的。参见Thomas M．J．Mollers，The Role of Law in European Integration，48 The AmerieanJournal of Comparative Law（2000），p．685.
[10]David S．Clark，Centennial World Coniess on Compartive Law：Nothing NeW in 2000？Comparative Law in 1900and Today，75 Tulane Law Review（2001），p．898．
[11]Daniela Caruso，The Missing View of the Cathedral：The Private Law Paradigrn of Europeml Legal Integration，3 EuIopean Law Journal（1997），p．4．
[12]Ulrich Drobnig，Unified Private Law for the European Internal Market，106 DickinsonI Law Review（2001），p．107．
[13]1989年，欧洲议会通过一项决议，要求启动必要的准备工作，起草一部“欧洲私法典”。因为“总括个别问题的法律不能满足无壁垒的单一市场的需要和目标”；同时要求原则上同意法律统一的成员国建立一个专家委员会详细说明法典统一的优先顺序，并组织这方面的工作，还要求给比较法研究中心以及法典起草工作提供财政支持。参见EuropeanParliament Resdution on action to bring into line the privme law of the Member States，1989 O．J．（c158）400；1994年，欧洲议会再次发布决议，重申了它的要求，“就起草一部《共同欧洲私法典》（a Common European Code of Private Law）的可能性着手工作”。参见European Parliament Resolution on the harmonization of certain sectors of the private law of the Member states，1994 O．J．（C 205）518.
[14]David S．clark，Centennial World Congress on Comparative Law：NoSing New in 2000？Comparative Law in 1900and Today，75 Tulane Law Review（2001），p．901．
[15]Pierre Legrand，Eumpean Legal Systems are not Converging，45 Intemafional and Comparative Law Quarterly（1996），pp．52—63．
[16]Pierre Legrand，Against a European civil Code，60 Modern Law Review（1997），pp．58—60．
[17]Pierre Legrand，Eumpean Legal Systems are not Converging，45 Intemafional and Comparative Law Quarterly（1996），p．81．
[18]Louis F．Del Duca，Developing Global Transnational Harmonization Procedures for the Twenty-first Century：the Acceleraring Pace of Common and civil Law Convergence，42 Texas Intemational Law Journal（2007），p．652．
[19]堪称民法典工程领袖的冯·巴尔就清醒地认识到，对《欧洲民法典》的态度完全取决于如何理解这个概念——“是把它视为旨在给一个新国家的诞生或一场革命的胜利画上圆满句号而进行的一次大规模的常规类型的立法活动；还是把它视为一个智识上合理、以其潜在的能力渐进地获得法律根据和约束力的模型”。参见Christian v．Bar．From Principles to Codification：Prospects for Europeml Private Law，8 Columbia Journal of European Law（2002），p．380.
[20]Ulrich Drobnig，Unified Private Law for the European Internal Market，106 Dickinson Law Review（2001），p．107．
[21]参见David S．Clark，Centennial World Congress on Comparative Law：Nothing New in 2000？Comparative Law in1900 and Today，75 Tulane Law Review（2001），p．902.通过什么途径确立《欧洲民法典》的合法性是个复杂问题，涉及欧盟的权限、指令与条例的效力和依据，以及国际条约的缔结程序等因素，需要另文分析，本文不多涉及。
[22]Gunther A．Weiss，The Enchantment of Codification in the Common-law World．25 Yale Joumal of International Law（2000），pp．443—444．
[23]Louis F．Del Duca，Developing Global Transnational Harmonization Procedures for the Twenty-first Century：the Accelerating Pace of Common and Civil Law Conyergence，42 Texas Intemational Law Joumal（2007），p．652．
[24]Thomas M．J．Mollers，rllhe Role of Law in European Integraion．48 The Americml Journal of Comparative Law（2000），p．682．
[25]例如，欧盟和学界已经对要统一的私法领域达成共识，预期形成的“重述”或“法律规则体系”将包括如下内容：一般合同法，商事合同法，调整服务合同（包括金融服务和保险）的法律，调整人身担保的法律，调整非合同之债的法律，调整动产所有权转移的法律，调整担保（动产担保）的法律，信托法。参见Christian v．Bar．From Principles to Codification：Prospects for European Private Law 8 Columbia Journal of European Law（2002），p．384.
[26]Christian v．Bar ed．，The Private Law Systems in the EU：Discrimination on Grounds of Nationality and the Need fora Eumpean Civil COde，p．133，资料来源：http://www．europad．europa．eu/workingpapers/juri/pdf/103_en．pdf，访问日期为2007年9月18日。
[27]Hein Kotz，Comparative Law in Germany Todaay，Revue Internationale de Dmit Compar6（4—1999），p．766．
[28]功能比较方法有两个基本特点：一是比较的出发点和基础是社会所面临的各种问题和需要；二是在对法律进行比较时着重的是法律的社会功能、效果，而不是法律文本的抽象内容。功能主义者进而把“类似的假定”，即“各种法律制度尽管在历史发展、体系、理论构成以及适用方式上存在巨大差别，但是对同样的生活问题却采用了非常类似甚至相同的解决方法”，作为比较研究的工作假设。参见（德）K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第3章。
[29]《欧洲合同法原则》第一部分涉及合同的履行、不履行以及救济（1999年出版）；第二部分涉及合同的形式、效呼、解释、内容和代理（1999年出版了第一和第二部分的合订本）；第三部分涉及复数的债权人和债务人，债权、债务的转让，合同的变更，抵销，处分，非法行为和条件（2003年出版）。参见Ole Lando，CISG and Its Fouows：A Propogal to AdoptSome International Principles of Contract Law，53 The American Joumal of Comparative Law（2005），p．380.
[30]christian V．Bar，From Principles to Codification：Prospects for European Private Law，8 Columbia Joumal of European Law（2002），P．380．
[31]ChristiaN von Bar，The ContributioN Of the Study Group on a European civil Code to the European Convention（Apr．4，2004），资料来源：http://www．sgecc．net/media/downloads/forum．pdf，访问日期为2007年9月18日。
[32]ChristiaIl von Bar，Working Togetheer Toward a Common Frame of Reference，资料来源：hap://www．juridica．ee/get_doc．php？id=879，访问日期为2007年9月11日。
[33]Christian v．Bar，From Principles to Codification：Prospects for Eumpean Private Law，8 Columbia Journal of European Law（2002），p．386．
[34]这并不意味着参与缔造共同法律文化的学者或团体都目标一致地追求《欧洲民法典》。他们之间存在一定差别，然而都赞同某种形式的共同欧洲私法，并在工作方法和目标上彼此渗透和重合。
[35]Mauro Bussani＆ugo Mattei，The Common Core Approach to European Private Law，3 Columbia Journal of Eumpean Law（1997/98），pp．34l一354．
[36]巴尔解释说，“共同欧洲思维方式是指：1．特别强调已经存在的共同点；2．去理解相邻法律制度发展对一国法律制度形成的影响；3．追踪历史的偶然性和荒谬以发现一国法律制度的棱角，并在不损害内容的前提下，在欧洲统一进程的框架内磨平它们”。参见（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译。法律出版社2001年版，德文版“序”。
[37]Maum Bussani＆ugo Mattei，The Common core Approach to EuropearI Private Law，3 Columbia．Journal of EuropeanLaw（1997/98），p．341．
[38]W．van Gerven，Casebooks for the Common Law of Europe：Presentation of the Project，4 European Review of PrivateLaw（1996），PP．67—68．
[39]Hush Beale，The European Civil Code Movement and the European 's Common Frame of Reference，6 LegalInformation Management（2006），P．4．
[40]（德）莱因哈德·齐默曼、（英）西蒙·惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，法律出版社2005年版，第7页。
[41]Hugh Beale，The European Civil Code Movement and the European 's Common Frame of Reference，6 LegalInformation Management（2006），P．8．（上海社会科学院当代中国政治研究中心·朱淑丽）
